La confidentialité des données obtenues dans le cadre d’un programme de recherche est généralement considérée inviolable par les chercheurs et chercheurs universitaires. Cependant la récente et rocambolesque « affaire Maillé » a montré la fragilité de ce droit, et la difficulté de le faire reconnaître. La publication de l’ouvrage intitulé justement L’Affaire Maillé nous offre l’occasion de rappeler les obstacles juridiques qui peuvent confronter les chercheurs et de tenter d’en tirer les leçons.
L’auteure de l’ouvrage, Marie-Ève Maillé, avait étudié, dans le cadre de son projet de thèse de doctorat, les impacts sociaux du projet éolien de l’Érable, dans le Centre-du-Québec. À l’automne 2015, soit quelques années après la fin de son doctorat, elle accepta de témoigner comme « témoin expert » dans l’action collective entreprise par des citoyens contre le projet. Sa thèse de doctorat fut communiquée pour valoir comme rapport d’expert et ainsi faire partie de la preuve; sa thèse devenait ainsi un document que les avocats de la compagnie responsable du projet pouvaient décortiquer à volonté et pour tenter d’identifier les personnes qui s’étaient confiées sous couvert de confidentialité.
Visée par une ordonnance de la cour qui la forçait à remettre les documents de sa recherche et ses notes de terrain, incluant la liste des personnes qu’elle avait interviewées, Mme Maillé décida de contester la décision du Tribunal pour préserver la confidentialité de ses données de recherche – non sans avoir préalablement tenté de retirer sa thèse de la preuve, mais en vain. Cette confidentialité était au cœur du litige, car pour mener sa recherche à bien, elle avait promis la confidentialité des propos, les noms n’étant aucunement divulgués dans la thèse. Cette exigence de confidentialité fait d’ailleurs partie du protocole d’éthique des trois conseils subventionnaires canadiens que les universités sont chargées d’appliquer.
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Bien qu’une décision rendue le 31 mai 2017 par le juge Marc St-Pierre, J.C.S., ait conclu que les critères pour assurer la confidentialité des informations obtenues par la chercheure avaient été rencontrés, la question de la confidentialité des données issues de programmes de recherche demeure d’actualité et le récit de Mme Maillé montre à quel point une chercheure peut être déstabilisée par le processus juridique. D’autres litiges montrent aussi l’importance de rester vigilant face à un système juridique qui paraît parfois favoriser des organisations mieux outillées que le citoyen ordinaire pour utiliser à leur avantage le système de justice. Il appartient alors aux juges de veiller et d’assurer l’équilibre.
La question de confidentialité n’est pas nouvelle et elle a fait l’objet d’un texte important publié dans la revue Droit et Santé de McGill, intitulé Researcher-Participant Privilege, Confidentiality, and the Jailhouse Blues des professeurs Karen Drake et Richard Maundrell, un écrit incontournable à la bonne compréhension des enjeux présentés ici.
Une histoire rocambolesque
Le petit livre de Mme Maillé interpelle. En effet, la lecture de L’affaire Maillé ne laisse pas indifférent et fait réaliser l’étendue des possibilités offertes aux avocats, au nom d’une « défense pleine et entière » pour obtenir des informations considérées par ailleurs confidentielles.
Superbement bien rédigé d’une écriture serrée et vivante, son témoignage se lit presque comme un roman policier et un long argument structuré. Les très courts chapitres reflètent les rebondissements continuels de l’histoire et les états d’âme que l’auteure communique dans un style enlevé. Le récit fait aussi rire par ses moments d’humour et une surprenante sérénité; l’auteure ne cache pas qu’elle a fait preuve d’une certaine naïveté. Le ton, parfois enflammé, est toujours franc et respectueux.
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On apprécie particulièrement les textes aux pages 108-110 sur la «nécessité de décrinquer la madame ». Il faut applaudir et admirer l’audace et le courage de Mme Maillé, et son livre en est un témoignage prenant. Encore mieux, il nous enseigne qu’il importe d’être préparé, conscient de la jurisprudence et des règles du jeu dans le monde juridique. La conclusion du livre – tout comme la postface rédigée par Me Bogdan Catanu, avocat qui intervient plus tard dans la défense de Mme Maillé, – est éclairante. Me Catanu partage quelques leçons pour ceux et celles qui doivent engager le combat, comme Maillé l’a bravement fait, et vise à mieux équiper les gladiateurs et gladiatrices qui auront à descendre dans l’arène.
Admirable par sa persistance et son courage, Mme Maillé a reçu en fin de route de nombreux appuis. Malheureusement, ce genre de confrontations va probablement se reproduire, comme le montre l’exemple des criminologues Chris Bruckert et Colette Parent (Parent v R) de l’Université d’Ottawa lors du procès du travailleur du sexe Luka Magnotta en 2013. Bruckert et Parent refusèrent de transmettre à la police une entrevue de M. Magnotta transcrite et anonymisée qu’ils avaient menée en 2007, invoquant l’argument d’information privilégiée. La Cour Supérieure du Québec rejeta la requête de mandat de perquisition. Quelques années plus tôt, il y eut le cas de l’hématologue Nancy Olivieri à l’Université de Toronto qui souleva avec les patients qu’elle traitait le problème d’inefficacité possible du médicament défériprone pour le traitement d’une maladie du sang. Mme Olivieri fut poursuivie par la compagnie pharmaceutique pour bris présumé d’un accord de confidentialité. Il est probable que le tsunami des travaux de recherche enclenchés par la pandémie de COVID-19 produise son lot de conflits reliés à la confidentialité des données de recherche ou à la propriété intellectuelle.
Face à ces défis, les chercheurs – et surtout les universités – semblent mal préparés et mal outillés pour se défendre adéquatement – et appuyer leurs membres coincés dans un litige.
Un élément important à prendre en compte est le fait que chaque cas est d’espèce, et le tribunal qui devra trancher appliquera nécessairement le test de Wigmore.
Le test de Wigmore
La partie qui réclame la confidentialité d’un élément de preuve doit réussir le test de Wigmore. Ce test comprend quatre critères clairement résumés par Me Félix-Antoine T. Doyon :
1. Les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l’assurance que l’identité de l’informateur ne serait pas divulguée.
2. Le caractère confidentiel doit être essentiel aux rapports dans le cadre desquels la communication est transmise.
3. Les rapports doivent être des rapports qui, dans l’intérêt public, devraient être « entretenus assidument », adverbe qui évoque l’application constante et la persévérance.
4. Si les exigences 1, 2 et 3 sont remplies, le tribunal doit déterminer si, dans l’affaire qui lui est soumise, l’intérêt public que l’on sert en soustrayant l’identité à la divulgation l’emporte sur l’intérêt public à la découverte de la vérité.
De plus, l’ex-juge en chef de la Cour suprême du Canada, Antonio Lamer cadre bien la portée de ce test dans l’affaire Gruenke sur l’utilisation en preuve des communications entre un pasteur et un membre de l’Église au sujet de son implication dans un meurtre :
« Cela veut dire non pas que le [test] de Wigmore est maintenant « gravé dans la pierre », mais plutôt que ces considérations constituent un cadre général à l’intérieur duquel des considérations de principe et les exigences en matière de recherche des faits peuvent être évaluées et comparées en fonction de leur importance relative dans l’affaire particulière soumise à la cour. »
Voilà le cadre juridique devant éclairer les chercheurs et les responsables des institutions de recherche à propos de la confidentialité des données obtenues dans le cadre de projets de recherche. Il faut encore plus.
Les affaires Maillé et Parent v R illustrent le risque de voir des données confidentielles remises en cause, et cela longtemps après que le projet de recherche soit complété. La postface de Me Catanu recadre le contexte, et au dernier paragraphe de la page 178, illustre la portée restreinte de la décision rendue par le juge St-Pierre sur l’incident. Si la thèse était demeurée un élément de preuve, particulièrement à titre d’expertise, le quatrième critère du test de Wigmore (savoir si l’intérêt public de protéger la confidentialité l’emporte sur l’intérêt public de connaître la vérité) aurait pesé plus lourd, et une cour d’appel aurait sans doute été saisie pour trancher le débat plus définitivement.
Il faut souligner toutefois que soucieux de préserver le caractère privilégié ou dit secret, tel qu’un secret commercial, tout en favorisant la preuve, les tribunaux recourent régulièrement à des mesures de protection, tel le caviardage, la mise sous scellé, la diffusion restreinte (pour les yeux du Tribunal seulement) ou autres ordonnances de même nature. Le cas en espèce ne se prêtait vraisemblablement pas à ce genre de mesures.
L’arrêt récent de la Cour Suprême impliquant Marie-Maude Denis, la journaliste de Radio-Canada, portant sur la protection des sources journalistiques confidentielles apporte un éclairage supplémentaire. La Cour suprême a jugé « qu’un journaliste ne peut être forcé de révéler une source que lorsque cela est absolument nécessaire et dans l’intérêt public. » Ce jugement a des subtilités importantes qu’il importe de comprendre, surtout si on veut étendre la protection des sources journalistiques qui portent sur des causes criminelles à des données obtenues dans le cadre de programmes de recherche.
Comment s’équiper de bonnes bretelles ?
Les universités n’ont pas d’âme, et c’est le propre des grandes institutions. Dans L’affaire Maillé, l’UQAM est ciblée, mais l’existence de cas moins médiatisés confirme que les autres universités québécoises ne sont pas mieux préparées à gérer correctement ce type de « risque réputationnel », lié aux travaux de recherche menés dans leurs murs. La lecture du livre de Mme Maillé aide à mieux comprendre les déboires qui peuvent en résulter, et à préparer les équipes de recherche. À cet égard, l’appui pour sa défense que l’auteure a reçu des Fonds de Recherche du Québec et de son président, le Scientifique en chef Rémi Quirion en faisant valoir l’intérêt supérieur de la recherche comme devoir éthique sociétal, est remarquable. Le projet de doctorat de Mme Maillé n’aurait jamais été mené à bien sans cette garantie d’anonymat pour les participants.
Il faut rappeler que si les universités ont la responsabilité d’appliquer les règles éthiques dans les programmes de recherche, elles doivent aussi être prêtes à défendre les chercheurs qui appliquent avec soin les règles qu’on leur impose. Est-ce qu’un tel appui doit continuer de s’appliquer lorsque le/la chercheur/e a terminé ses études et quitté l’université?
L’histoire, parfois émouvante, racontée par Maillé doit servir de leçon. Il ne faut pas que cette péripétie, douloureuse pour la chercheure et qui a duré des années, tombe dans l’oubli ou soit vue comme un incident de parcours.
Dans sa préface au livre de Maillé, Yves Gingras, historien et sociologue des sciences, met en garde les administrations des universités tentées par la complaisance et ayant le regard bifurquant vers les donateurs potentiels. Il faut que les universités aient le courage d’être à la hauteur de leur prétention à défendre et promouvoir l’avancement des connaissances, surtout quand les résultats dérangent les statu quo sociaux, économiques ou idéologiques. Nos institutions de recherche doivent protéger les chercheurs contre les dérives de la commercialisation de la recherche universitaire, et par ce geste même, l’autonomie et l’indépendance universitaire.
Jean-René Roy est astrophysicien, a été professeur à l’Université Laval et a travaillé à l’Observatoire international Gemini (Hawai’i et Chili), à la National Science Foundation (Arlington VA) et au Space Telescope Science Institute (Baltimore MD). Me Richard Ramsay est avocat à la retraite, après avoir exercé sa profession à Québec pendant plus de 40 ans, principalement en litige civil commercial et corporatif, notamment au sein du cabinet Langlois S.E.N.C.R.L., autrefois Langlois Kronstrom Desjardins.